“一带一路”文化先行，这已是文化界的共识，而文化参与“一带一路”倡议，既是该战略的必然要求，同时也是中国文化自身发展战略的扩展和深化。本文拟从法律角度谈谈“一带一路”背景下，中国文化发展战略的法律保障问题。

一、文化发展战略与法律的关系

“一带一路”倡议 的核心就是“走出去”。从文化角度讲，就是让中国文化走出去，提升中国的文化软实力，同时把国外先进的文化请进来，丰富我们的文化内容。文化“走出去”主要涉及两个核心问题: 一是我们拿什么文化和文化产品走出去；二是我们在国际市场上能否走得安全。这两个问题分别对应着文化产业和文化市场两个领域。所以说，“一带一路”的文化战略就是要让中国的文化、文化产品、文化服务走出国门，实现国际市场上的交易和消费。这个战略能否实现，取决于两个前提: 一是在国内存在繁荣健康的文化及一个强大的文化产业，能够发展先进文化生产并提供受全世界欢迎的文化产品和服务; 二是在“一带一路”沿线市场能够构建一个完善的安全保障体系，可以预防和降低在“走出去”过程中的风险，保障国际市场的安全可靠。无论是在国内建设一个强大繁荣的文化产业，还是在国际上维护一个安全稳定的文化市场，这两者最终都离不开法律的保障。不仅需要法律来保障国内文化发展战略的实施，促进国内文化产业发展，规范文化市场交易活动，保障文化消费者的合法权益，同时，也需要运用法律的手段来保障我们的文化产业的海外投资、文化贸易和国际化消费。也就是说，在“一带一路”文化战略中，法律的保障作用体现在国内和国际两个方面。法律应当优先保障国内文化发展战略的实施，然后在“走出去”过程中更要发挥积极的安全保障作用，这些作用包括参与制定国际规则、防范法律风险、保障交易安全等多个方面。

二、中国的文化立法尚不能满足文化发展战略的需要

目前国内的文化法律体系能否承担这样一个重任呢? 我们先来看看国内文化法律体系的现状。关于文化法律体系，中国曾在1999 年颁布过《文化立法纲要》，该“纲要”确定了中国文化立法的近期目标、远期目标以及立法重点。文化立法的近期目标是: 在20 世纪末21 世纪初，根本解决无法可依、立法滞后的状况。文化立法的中长期目标是: 在2010 年形成在社会主义法律体系中以专项文化法律和行政法规为骨干，以部门规章和地方性文化法规为配套的有中国特色社会主义文化法律框架。如今，《文化立法纲要》已经颁布17 年，距离《文化纲要》确定的实现目标的最终期限2010 年也已经过去5 年，这个纲要兑现的情况如何呢?有一种说法是，到目前为止，全国人大常委会制定的文化法律和决定共5 部、文化行政法规36部、地方性文化法规和决定200 多部。另一种说法是，目前与文化相关的法律有5 部、行政法规有10 多部、地方性法规140 多个、地方政府规章50多个、文化部现行有效的部门规章29 个。2015年全国“两会”期间，全国政协委员和人大代表提案提供的数据是: 截至2013 年8 月底，中国立法总数约38 000 件，其中有关文化的法律、法规、规章和规范性文件数量约1 042 件，占全部立法的2．7%。其中，现行的文化领域法律约占全部现行法的比例为1．68%，与之对应，经济领域法律、政治领域法律、社会领域法律和生态环境领域法律分别占全部现行法的比例为31． 5%、52． 1%、7．56%和7．56%。从单纯的数字上可能还看不出什么问题，中国文化立法是否落后，与其他国家比较一下可能感受会更直观一些。以广播电视业为例，美国广播电视业出台了《联邦通信法》《公共电视法》《美国有线电视法》《儿童电视法》《广播电视反低俗内容强制法》等众多相关法律。中国目前尚无一部相关法律出台。以文化产业立法为例，韩国有《文化产业振兴基本法》《统和放送法》《设立文化地区特别法》等，日本有《振兴文化艺术基本法》《内容产业促进法》《文化产业振兴法》，中国目前只有《著作权法》《专利法》《商标法》《广告法》等略微沾点边。再以文化创意产业的立法为例，美国有《版权法》《计算机软件保护法》《唱片出租修正法》《伯尔尼公约实施法》等，中国没有一部够得上法律级别的文件。可以说，当年《文化立法纲要》确立的立法宏伟目标几乎完全落空了，“纲要”出台至今十余年来，除了在保护文化遗产、保护作者的著作权、管理文化市场等一些方面有了一些法律依据外，中国文化立法工作几乎没有什么进展，立法呈现大片空白和严重滞后状况。此外，已有的法律文件层级低，能够称得上法律的只有“三法两决定”，即《文物保护法》《著作权法》《非物质文化遗产法》和全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》《关于网络信息保护的决定》。文化管理主要是以国务院发布的行政法规和部门规章为依据，而且大多数法规规章内容脱离实际，在实际工作中难以贯彻执行。部门色彩浓厚，部分行政法规和部门规章之间甚至存在相互“抵触打架”现象。一些部门规章更像政策性文件，只有原则性要求，没有具体的行为规范。文化立法工作的滞后严重阻碍中国文化产业的发展。没有强大的文化产业，“一带一路”文化“走出去”的战略就是一句“空话”。

三、完善中国文化法律体系的构想

党的十八届四中全会把“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”作为全面依法治国的总目标。文化建设领域，明确提出“建立健全坚持社会主义先进文化前进方向、遵循文化发展规律、有利于激发文化创造活力、保障人民基本文化权益的文化法律制度”的目标任务。2015 年全国“两会”期间，也有代表和委员提出加快立法进程、完善文化法律体系的议案。目前对于立法的重要性和紧迫感，文化界乃至国家立法机关的认识都是一致的。但是我们具体分析这些提案，发现有一个共同的问题，就是没有提出我们需要建立一个什么样的文化法律体系，以及如何通过立法来建设，即缺少一个系统的法律体系框架和立法规划，所以笔者认为目前首先是要明确文化法律体系的框架。中央政府和文化部应该立即着手组织专家进行论证。这里谈谈笔者自己的一些粗浅看法。

首先，从内容上讲，文化法律体系应该是以宪法为核心，以文化法为主要内容的法律体系。其次，从渊源上讲，文化法律体系应该是一个“一元两级多层次”的法律体系，即以宪法为核心，以立法机关立法和行政机关立法为两级，包含法律、行政法规、部门规章、地方法规、地方行政规章以及国际法在内的多层次的法律体系。最后，从法律部门角度讲，文化法律体系应该是横跨行政法、民法、商法、经济法、社会法、刑法和诉讼法等多部门的法律体系。

从结构上来看，文化法律体系分为10 个层次: 一是宪法。这里不是要制定宪法，而是要认真解读宪法。宪法是国家的根本大法，是中国一切法律文件的“母法”，一切法律都必须以宪法为依据，并不得与宪法相违背。宪法关于国家基本制度和发展文化事业及保障公民享有从事文化活动的权利的规定，为文化法制建设提供了基本原则。宪法规定，“国家发展为人民服务、为社会主义服务的文学艺术事业、新闻广播电视事业、出版发行事业、图书馆博物馆文化馆和其他文化事业，开展群众性的文化活动”; “国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产”; 宪法保障公民享有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的权利，保障公民享有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由和宗教信仰的自由。宪法的这些规定，既是建立文化法律体系的依据，也是文化法律体系的一部分。也就是说，文化法必须以宪法为“上位法”，只有在宪法中找到法律依据，文化法才能有权威。这一点在以往恰恰被我们忽略了。我们应该从“文化权是公民的基本权利，国家有予以保障”这个角度重新认真研究和解读宪法。宪法不仅仅是一部政治宪法、经济宪法，它更是一部文化宪法。正所谓“名不正则言不顺”，要把宪法中的“文化法治国家”的含义解读出来，以此作为文化法律体系的总纲领，让宪法来为文化法律体系“正名”，文化法律体系才会真正受到重视。二是文化基本法。文化可以大致分为“公益性的公共文化”和“经营性的文化产业”，在宪法之下，至少应当制定两个对应的文化基本法，分别是《公共文化服务保障法》和《文化产业促进法》。三是文化部门法。四是文化行政法规，即国务院制定的各种与文化有关的条例。五是文化地方法规，各地立法机关制定的文化法规。六是文化部门规章，文化部广电部等制定的规章。七是地方文化行政规章。八是文化国际条约等。九是文化国际惯例。十是国家文化政策。

四、“一带一路”背景下文化“走出去”的风险防范

“一带一路”不是平安大道，将会面临政治、经济、投资、经贸等各种风险。一种风险是地缘政治风险。中国并不是最早提出“丝绸之路”战略的国家，甚至说是比较晚的一个国家。“丝绸之路”作为战略要地，早就吸引了全世界的目光，国际上存在多种版本丝路计划。比如，美国早在1999 年就提出了“丝路战略”，在2011 年又推出“新丝路计划”。俄罗斯曾多次将第一、二亚欧大陆桥称为“新丝路”，并宣称将在丝路建设上发挥决定性作用。同时，俄罗斯、印度和伊朗还于2000 年在这一地区发起“南北走廊”计划。联合国是最早提出复兴“丝路”的国际组织，1988 年启动了“综合研究丝路—对话之路”项目。毫无疑问，中国的“一带一路”倡议将与上述这些国家和组织的丝路战略发生冲突碰撞。有人总结说，我们会遇到“美国的围堵、俄罗斯的猜疑、印度的不合作、日本的搅局”。因此，一是地缘政治风险。二是文化差异风险。“一带一路”涉及64 个国家和地区，向东涉及亚太经济圈，向西紧连欧洲经济圈，人口占世界人口的60%，不同国家或者地区的政局状况、法律规章、风俗人情、经济发展水平、宗教文化都不同。文化走出去必将面临文化本身的冲突。三是特殊的风险。近年来，恐怖主义、分裂主义、极端主义等“三股势力”在欧亚地区活动日益猖獗，存在边界冲突、宗教冲突、民族冲突以及其他武装冲突等。“海上丝绸之路”沿线国家仍存在领海、岛屿和海洋权益争议，海盗等各类海上犯罪活动也不同程度存在。这些因素都将给“一带一路”倡议增添不稳定因素。

在“一带一路”文化战略的实施中，法律的作用体现在三个方面。第一，国际规则制定权和发言权。目前，中国已与“一带一路”沿线绝大部分国家都签订了政府间文化合作协定。中国应积极参与国际经贸规则制定、争取全球经济治理制度性权力的重要平台，不能当旁观者、跟随者，而是要做参与者、引领者，要在国际规则制定中发出更多中国声音，注入更多中国元素，维护和拓展中国发展利益。这样才能最大限度地减少风险。第二，具体法律研究、咨询与服务。文化产业“走出去”还将面临地区保护主义、汇率风险、金融风险和社会风险，以及东道国在环境、法律、劳工福利等方面的要求。对此，应组建法律服务团队，在认真了解各国宗教信仰、法律制度、风俗习惯的基础上，有针对性地制定法律服务方案和服务措施，做好法律预案，要做好投资目的地政治、经济、法律环境风险评估。第三，遗产开发与保护的作用。“一带一路”倡议让有关地方看到了发展旅游的契机，纷纷制定相关规划设想，掀起文化遗产旅游开发热。实践证明，旅游开发过程中，如果不能妥善处理文化遗产保护和旅游开发的关系，片面追求局部经济效益，必然会给文化遗产带来不利影响。因此，必须提前做好法律防范工作。

（原文发表于《学习与探索》2016-06）